Ekleyen Av. Serhat Koç
(Baştarafı Sayfa 1′de)
Bir diğer sorun ise, FSEK ek 4. maddesi hükmünde, “İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır.“ denilmesiyle ortaya çıkmaktadır ki işte bu cümlenin gerçek hayattaki uygulaması yaklaşık 2-3 ay sürmektedir. Bu süreç sonunda eğer erişime engelleme kararına itiraz eden kişi şanslıysa sitesini tekrar erişime açtırabilecektir. Ama tabiki tüm bu zamanda sitesi tüm google indekslerinde zayıflayacak alexa sıralamasında da aşağı sıralara düşecek ve reklam gelirleri de ciddi oranda eriyecektir. Ancak yine bu sure zarfında aslında çok kolay şekilde erişim engelli sitelere vatandaşların basit yöntemlerle erişmesi mümkün olacak ve aslında mahkeme kararı hiçbir zaman uygulama alanı bulamamış olacaktır. Bu erişim engelleme kararının sadece Türkiye’de uygulandığının da altını çizmek gerekir yani bir devekuşu edasıyla bir internet sitesine sadece kendi vatandaşlarının erişimini engelleyen Türkiye Cumhuriyeti yargısı diğer dünya ülkelerinin vatandaşlarının erişebildiği içeriği kendi vatandaşından uzakta tutmaya çalışmakta ama teknik imkanların çokluğu sayesinde erişim engelleme kararı çok rahat atlatılabildiğinden bunu da başaramamaktadır.
Dolayısıyla aslında uyar-kaldır gerçekten işletilebilseydi hem şikayetçinin ihlal edilen haklarının ihlali daha hızlı ve etkili şekilde engellenmiş olurdu hem de pek çok kullanıcının yararlandığı büyük sosyal paylaşım siteleri 1-2 video ya da müzik dosyası yayınlanan bir kaç sayfanın varlığından dolayı erişime engellenmezdi. Aslında olayın altında yatanın üzüm yemek değil de bağcıyı dövmek olduğu da bir gerçektir. Şöyle ki: hakkının ihlal edildiğini iddia eden şikayetçinin ilgili siteyi erişime engelletmek yerine o zarar gerçekten neden olan kişilerin araştırılıp bulunmasını ve cezalandırılmasını ve devamında bu kişilerden zararının tazminini isteme yoluna gitmemesi bizde şüpheler uyandırmaktadır. Bildiğimiz kadarıyla benzetme yerindeyse İngiltere’nin MÜ-YAP’ı olan The British Recorded Music Industry erişim engelleme yoluna bugüne kadar hiç gitmedi. Zaten gerek İngiliz Kanunları’nda gerek AB Direktiflerinde erişim engelleme çözüm olarak hiç bir zaman öngörülmemiştir. AB’de kanunlar sadece paylaşımcıların ve paylaşımı teşvik eden web sitelerininin sahiplerinin cezalandırılması söz konusu. Çok sayıda dosya paylaşan yer altı siteleri tespit edilip haklarında hukuki işlem yapılıyor ve genelde bu kişiler mahkemeler tarafından para cezasına çarptırılıyor. Ülkemizde ise neden tazminat ve suç duyurusu yolları yerine erişime engelleme yoluna sapıldığına ilişkin bu tür şüphelerin İstanbul Barosu avukatları ve dijital aktivistlerce sansür tehlikesi olarak yorumlandığı bir paneli de şu yazımızda ele almıştık.
Benzer şekilde 5651 sayılı kanunun 9. Maddesi çok başarılı bir uyar-kaldır mekanizması öngörmesine rağmen bu sistemin işletilmesi yerine ya doğrudan 8. madde yoluyla ya da hukuka aykırı şekilde Terörle Mücadele Kanunu kaynaklı ya da Medeni Kanun kaynaklı erişim engelleme kararları istenmekte ve rahatlıkla bu kararlar hiçbir araştırma yapılmadan verilmektedir. Bir yazımızda da detaylı şekilde bahsettiğimiz gibi bundan en çok zarar görenler de şüphesiz tüm netdaşların en çok kullandığı ve internetin olmazsa olmazları olan kullanıcı kaynaklı içerik (user generated content) yayınlayan web 2.0 mantıklı sosyal ağlar ve sosyal paylaşım siteleri olmaktadır. Bunun en sert örneğini detayını bu yazıda okuyabileceğiniz İtalyan Mahkemesi’nin Google yöneticileri aleyhine verdiği kararda gördük.
İçeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı başlıklı 9. Maddeye göre: “İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde, talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik veya yer sağlayıcısına tebliğinden itibaren iki gün içinde içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına başlanır. Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İçerik veya yer sağlayıcının tüzel kişi olması halinde, bu fıkra hükmü yayın sorumlusu hakkında uygulanır.” Oldukça detaylı ve demokratik bir usul gösteren bu maddenin Türkiye’de çok da işletilmemesi toplum olarak hukuk ve demokrasi anlayışımızı da sorgulamamız gerektirdiğini düşündürmektedir.
Öyle ki 8. Maddeye ya da hukuka aykırı şekilde 5651 sayılı kanun dışı kanunlar nedeniyle verilen erişim engelleme kararları neticesinde ilgili erişimi engellenmiş bir diğer ifadeyle Türkiye’deki internet kullanıcılarına yasaklanmış (Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayanlara da uygulanan bir yasaktan söz ediyoruz) siteye herkes küçük ayarlar değiştirerek ulaşabilirken, 8. Maddenin işletilmesi sonucu içerikten çıkarılan bir içeriği ise artık kimse görememektedir. Durum bu kadar açık bir şekilde ortadayken bizler 8. madde gereği olan ve olmayan tüm erişim engellemeler altında başka nedenler arıyoruz, buna yönelik olarak da sansüre karşı bir ortak platform kuruldu ve son dönemde bizimde ana hatlarını paylaştığımız bir deklarasyon yayınlandı. Çocuk pornografisi ve kanunda maalesef yer almayan nefret suçları dışında hiç bir nedenle site kapatmayı kabul etmeyen düşüncemizi burada üstüne basarak yinelemek istiyoruz. Erişim engelleme kararının uygulanması ile hak ihlali olduğu iddia edilen içerikler yayından kalkmış olmuyor. Aksine eğer varsa(!) ihlaller devam ediyor. Sadece bizim bu nedenlerden dolayı bu sitelere erişim hakkı elimizden alınmış oluyor. İşte bu nedenlerle erişim engelleme ölçüsüz, orantısız ve düşünce özgürlüğüne aykırı bir uygulama olarak ifade özgürlüğümüzün ve bilgi alma ve verme hürriyetlerimizin en büyük prangası durumunda olmayı sürdürüyor.
Sonuç olarak ifade etmek gerekir ki aslında iyi niyetli çabalarla kanunlara koyulmaya çalışılan uyar-kaldır yöntemi yerine saldırgan ve hukuksuz yolun seçilmesi ile aslında Anayasa’ya aykırı şekilde 5651 sayılı kanunun 8. Maddesindeki katalog suçlar dışında erişim engelleme kararı verilmesi son derece sakıncalıdır. Hukukun genç nesiller önünde aciz bir durumda kalmasının yanı sıra ilgili maddelerin esasında meslek birlikleri tarafından last.fm, myspace gibi siteleri görüşme masasına oturtup içerik ortağı olma amaçlı ve hatta son dönemde de ev kullanıcılarını tehdit amaçlı kullanıldığını gözlemliyoruz. MySpace, ve last.fm gibi sitelerin ortak özelliği sosyal ağ çerçevesinde müzik paylaşımı yapmalarıydı. Bu sitelerle ilgili olarak “korsan müzik yayını” nedeniyle erişim engelleme kararlarını T.C. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı verdi. Tabiki mahkeme yerine Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen erişim engelleme kararı ile de 5846 sayılı kanunu’nun Ek Madde 4′ünün esasında hukuka nasıl da aykırı olduğunu düşündürtüyor. Gerekçe ne olursa olsun milyonlarca üyesi ve uluslararası bilinirliği olan dev portallara bile erişimin mahkeme kararı olmadan sadece bir savcılık ‘tedbir’ kararıyla engellenivermesi, Türkiye’de internet yayıncılığının karşı karşıya olduğu aleni yasakçılığın daha ne kadar süreceği sorusunu Yaman Akdeniz’in de söylediği gibi gündemde tutuyor. (2)
Kartepe’de 20-22 nisan 2010 tarihlerinde katılımcı çeşitliliği açısından çok geniş bir yelpazeyi barındıran 5651 sayılı yasa içi ve harici internet erişim engellemelerin tartışıldığı bir çalıştay düzenlendi: Başbakanlık, Adalet Bakanlığı, Kültür Bakanlığı, Yargıtay, İçişleri Bakanlığı gibi devlet kurumlarının ilgili birimlerinden temsilciler her zamanki gibi yerlerini almışlardır ama bu sefer Korsan Partisi, Netdaş, SansüreSansür gibi sivil oluşumlar da işin içindeydiler ve seslerini bu sefer gerçekten çok yüksek çıkardılar. (3) Bu çalıştayın sonunda 13 adet ilke belirlendi ve kamuoyuyla paylaşıldı. 6. ilke dışında genel olarak katılımcısı olarak paylaştığımız ilkeler umarım tüm kurumlara ışık olur. (4)
Öyle ki yakın zamandaki büyük müzik ve film şirketlerinden gelen baskılarla hükümetler hukuki alt yapıyı internet ve korsan yayın açısından tekrardan gözden geçiriyorlar ve Yeni Zelanda ve Fransa’da ‘3-strikes-out’ (üç ihlalden sonra ceza) sistemi ile kullanıcıların üç ihlal sonucunda internet erişiminin kesilmesi gündeme geldi. Sitelere erişim engelleme ve sansür gibi erişimin kesilmesi de aslında korsana karşı hiç de etkili bir çözüm değil. Aksine bir kullanıcının internete erişiminin engellenmesini insan haklarına tamamen aykırı olarak görüyoruz! Ülkemizin Fransa’da başlayan bu Sarkozy yasası diye de anılan hadopi2 dalgasından nasibini almamasını diliyoruz.
Dipnotlar:
1- Sedat Kapanoğlu’nun “Biz suçlu değiliz” adlı çağrısı, http://4.bp.blogspot.com/_KGWRsFc-Obk/TAjb5HNx-pI/AAAAAAAABNc/7qCmnU2uZhQ/s1600/bizsucludegiliz.jpg
2- Doç. Dr. Yaman Akdeniz ile konu hakkında söyleşi, http://www.ntvmsnbc.com/id/25002872/
3- Tüm katılımcıların listesi için, http://5651calistay.org/calistay-hakkinda/katilimcilar/
4- 13 adet ilkenin tamamı için, http://5651calistay.org/
Konu hakkında detaylı hukuki bilgi için bakınız: http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=98
Bu konuyla ilişkili diğer yazılar:
Sayfa 1 Sayfa 2
Çok güzel bir makale. Teşekkürler.