Av. Serhat Koç,Erişim Engelleme,Fikri Mülkiyet 14/07/2010 11:57

“Uyar-Kaldır” Prensibinin Türkiye’deki Uygulaması

Av. Serhat Koç -

“Uyar-Kaldır” Prensibinin Türkiye’deki İlk Yansımaları:
5846 ve 5651 Sayılı Kanunlar

5846 sayılı kanun olan “FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU” 05/12/1951 tarihinde kabul edilip 7981 sayılı resmi gazetede 13/12/1951 tarihinde yayınlanmıştır. 5846 sayılı kanuna 4630 sayılı kanunun 37. maddesi ile 03/03/2001 tarihinde getirtilen ek madde 4’ün 5101 sayılı kanunun 25. maddesi ile 03/03/2004 tarihinde değiştirilen 3. fıkrasıyla Türk hukukuna “uyar-kaldır” sistemi ilk olarak girmiştir. Uyar-kaldır mantığını açıkça görebildiğimiz diğer yegane örnek ise 4/5/2007 tarihinde kabul edilip 26530 sayılı resmi gazetede 23.05.2007’de yayınlanan 5651 sayılı kanun olan “İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARIN DÜZENLENMESİ VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE EDİLMESİ HAKKINDA KANUN“dur.

Bu kanunun 9. maddesinde internet sayafalarından içerik çıkarma ile ilgili olarak FSEK ek madde 4’teki mantığa yakın bir düzenlemeyle uyar-kaldır prensibi benimsenmiştir. Zaten internetin doğasına ve internet demokrasisi anlayışına da en çok uyan çözüm her zaman için uyar-kaldır şartının herşeyden once ilk işletilmesi gereken yol olduğunun akıldan çıkarılmamasıdır. Hepimiz anlıyoruz ki sitelere erişim engellenmesi ile kullanıcılara ve bu site sahiplerine gönderilen politik bir mesaj söz konusu. “Burası Türkiye, burada internette içerik bizden sorulur, bizim istemediğimiz hiç bir şeye siz bakamazsınız ve okuyamazsınız” diyorlar ancak bu mesajı almamıza rağmen sansüre karşı durmaya tüm gücümüzle devam ediyoruz. Bugün için yasaklı(!) sitelere girmemizi sağlayan opendns ve benzeri alternatif yöntemleri geçerli çözüm olarak Kabul etmiyoruz ve biz bunları kabul edersek bir gün dns değiştirenlerin ya da proxy kullananların da bugünkü bu akıl almaz maddeleri, yasaları hazırlayanlarca cezalandırılabilecekleri maddelerin de kanunlara çok rahat girebileceğini biliyoruz. Sedat Kapanoğlu nun dillendirdiği bu korkuyu bizde taşıyor ve yaratılmaya çalışılan korku imparatorluğuna karşı durmaya çalışıyoruz. (1)

Yukarıda bahsettiğimiz FSEK ek 4.maddenin değişik 3. fıkrası şu şekildedir: “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır. Servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirir. Servis sağlayıcılar ile bilgi içerik sağlayıcıları, Bakanlıkça istendiği takdirde her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”

Burada sözü geçen “bilgi içerik sağlayıcısı” kavramından ne anlaşılması gerektiğini 5651 sayılı kanunun 2.f maddesindeki ve 30/11/2007 tarihinde Kabul edilen “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”’in “3.ı maddesindeki bire bir aynı tanıma bakarak anlayabiliriz.

Bu tanıma göre: “İçerik sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri … ifade eder”.

FSEK ek 4. maddede bahsi geçen bilgi içerik sağlayıcıya yapılacak başvurunun sağlıklı şekilde gerçekleştirilebilmesi için başvurunun yapılacağı bir tebligat adresinin varlığı ve bunun bilinebilirliği ön şartı gerektiği çok açıktır. Öyle ki, yukarıda bahsi geçen yönetmeliğin 5. maddesine göre: ticari veya ekonomik amaçlı içerik sağlayıcılar, yerleşim yerlerini, tüzel kişi iseler de merkezlerinin bulunduğu yeri belirten tanıtıcı bilgilerini, kendilerine ait internet ortamında, kullanıcıların ana sayfadan doğrudan ulaşabileceği şekilde ve iletişim başlığı altında, doğru, eksiksiz ve güncel olarak bulundurmakla yükümlü tutulmuşlardır. Aynı yönetmeliğin 9/1 maddesine göre ise; 5. maddede belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik sağlayıcıya Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. Ancak bu idari para cezasının uygulandığını biz henüz duymadık, aldığımız duyumlarda Başkanlığın bu yetkisisini kullanmadığı ve bu cezayı işletmediği yönünde. Belki de ülkemizdeki pek çok internet sitesinde neden tanıtıcı bilgilerin yer almadığını bu uygulama eksikliğinden anlayabiliriz. Tabi ki ekonomik ya da ticari olmayan içerik sağlayıcıların anonimliğini şu yazımızda savunduğumuz gibi halen bu görüşümüzde sabitiz ancak ekonomik ve ticari içerik sağlayıcıların mutlaka ilgili yönetmelik gereği olan tüm tanıtıcı bilgilerine sitelerinde yer vermeleri gerektiğine ve Başkanlığın da yönetmelikle kendisine verilen yetkiyi kullanarak bu sorumluluklarını yerine getirmeyen bilgi içerik sağlayıcılarına caydırıcı olacağını düşündüğümüz bahsi geçen idari para cezasını kesmesi gerektiğini düşünüyoruz.

FSEK ek 4. Maddede internet erişim hizmetini durdurması talep edilecek merci olarak “servis sağlayıcılar” gösterilmişse de 5651 sayılı ve yasa ve ilgili yönetmeliğe göre bunlardan anlaşılması gereken “erişim sağlayıcılar”dır. Çünkü kanun ve yönetmelik de servis sağlayıcı diye bir internet sujesine yer verilmemiştir. Kavram karmaşasına yol açacak şekilde FSEK’in aksine 5651 sayılı kanunda ve ilgili yönetmelikte “internet toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişiler” olarak erişim sağlayıcı tanımlanmıştır.

Uygulamada 5846 sayılı kanunun ek 4. maddesinde benimsendiği şekliyle uyar-kaldır yönteminin çok fazla işletilmediği bir gerçektir. Şikayetçi taraflar, ihlali gerçekleştirdiğini düşündükleri içerik sağlayıcılara ya hiç uyarı göndermemekte ya da içerik sağlayıcıların hiç bir iletişim bilgisi sitelerinde yer almadığı için kendileriyle herhangi bir iletişim kurulamamaktadır. Dahası e-posta yoluyla yapılan uyarıların içerik sağlayıca ulaşıp ulaşmadığı ve ulaştıktan sonra ne kadar sure içinde ilgili içeriği kaldırmaları gerektiği hususları tartışmalıdır.

Öyle ki şikayetçi, FSEK ek 4. Maddede gösterildiği şekilde şikayet dilekçesi ve ekinde ilgili içeriğin kaldırılması için içerik sağlayıcılara ulaştığını gösteren e-posta çıktıları ve içeriğin kendisine ait olduğunu gösteren yine yazıcı çıktısından öte olmayan belgelerle cumhuriyet savcısına başvurmakta ve cumhuriyet savcısı da genellikle talep kısmını aynen kararına geçirerek erişim engelleme kararı vermektedir. Ne şikayet dilekçesinde iddia olunan ihlal halinin var olup olmadığına internet sitesine girerek bakmakta ne de ilgili içeriğin başvurucuya ait olup olmadığının araştırmasına girişmektedir.

Hakkında erişim engelleme kararı istediği siteye maalesef bir kez dahi girip bakmayan savcının ardından savcının talebini aynen kabul eden hakimin de ilgili siteye girip konuyu araştırdığına uygulamada genellikle rastlamıyoruz. Tam da bu aşamada şikayetçi açısından tebligat çilesi başlıyor. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın resmi sayfasındaki bilgilere göre bugün tarihiyle 118 adet erişim sağlayıcı listelenmiştir. Savcılık kaleminden tüm bu erişim sağlayıcılara erişim engelleme kararı gönderilir. Bunun yerine tek bir tebliğ merci olması düşünülmektedir. Bunun da TİB olması en mantıklı olandır.

Ancak bu şekilde hukuk uygulayıcıları tarafından hukuksuz şekilde internet sitesi erişime engellenen kişi ya da kurumların çilesi çok daha büyük olmaktadır, itiraz ve siteyi tekrar erişime açma süreci şu yazımızda detaylıca takip edebileceğiniz gibi çok zorlu bir yolculuktur. FSEK ek 4. Maddeye gore verilen erişim engelleme kararına karşı başvurulabilecek yolu gösterebilmek açısından ifade etmek gerekir ki: kanunda savcılığın ivedi hallerde kendiliğinden erişime engelleme kararı alabilme yetkisi olmasına rağmen, uygulamada sulh ceza hâkimliğinden karar alınmaktadır. Alınan karara karşı itiraz yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun gösterdiği usule göre iki şekilde yapılabilir: ya fikri mülkiyet hakkını ihlal eden içeriği kaldırdığınızı savcılığa taahhüt edersiniz ve sitenizin erişime açılmasını talep edersiniz ya da sitenizdeki içeriğin fikri mülkiyet hakkını ihlal etmediği gerekçesiyle CMK usulüne göre itiraz hakkınızı kullanmayı deneyebilirsiniz.

(Sayfa 2′den devam ediniz.)

Tags:

2 Comments

  • Çok güzel bir makale. Teşekkürler.

  • ii akşamlar.. ben bir upload sitesi açtım ancak merak ettğim husus şu upload sitesi olduğum için embed kodu da veriorum ve bu paylaşıma giriyor yinede bana hakkı ihlal edilen kişşnin videosunu kaldırmam için 3 gün süre veriliyormu?

Leave a reply

required

required

optional


Trackbacks

  •  
essay support write feminist criticism paper the best writing service costum writing writing research papers